星星之火，可以燎原

痛砸枷锁的波斯纳

书评人：冯俊杰

    《波斯纳文丛》 （美）波斯纳著 中国政法大学出版社

　　波斯纳何许人也？美国第七巡回上诉法院的法官，年龄是62岁，却已经有31本著作，300多篇文章，以及将近900个判决意见。当然，数量造就不了他的大名。他真正的思想全在于痛砸法学的枷锁。波斯纳和他的法理学在法学界是非常有魅力的，至少中国的法学学者们是相当地热爱。他那有些出格的说法连同文本一起在法律中跳舞。因为出格所以有特色，所以开阔我们备受束缚的大脑和法学思想的惯性。 

　　《波斯纳文丛》的主要译者、北京大学法学院苏力教授评述道：“在他身上，确实有些世所罕见的和非同寻常的东西，或许还有点反讽。但这正反映了波斯纳最深刻的信念：一个学者——进而一个法官——最大的罪过就是循规蹈矩。我们的制度并不奖赏他的这种德性。但，它仍然是一种美德。” 

　　其实这个动不动就讲经济、讲成本的老头，归根结底是在实用主义哲学的圈子外站着。他了解和使用那种哲学的某些东西，却必定要做出自己的杂烩来。你在他的文字里面找不到常见的法理的严谨、规矩、端正、平稳……你见到的是他不合经典习惯的放肆。苏力先生在《文丛》总翻译序言里写道：当代中国法学研究的另一个重大弱点是缺乏社会科学指导的研究，缺少经验的研究。国内的法经济学、法社会学、法人类学诸如此类，大都一直停留在介绍的水平或应然的层面上，既缺少量化的研究，也缺少细致精密的个案研究，甚至常常没有一个不带个人意气的如实生动的描述。 

　　波斯纳以法官的经验和作家的想象，体现了法律理论无限扩展疆域的野心。法学理论原本就是一种容纳哲学、文学、历史甚至是案例故事等的容器，它以视野眼界的拓展为乐趣。例如“婴儿自由市场取代现有的收养制度，给生物学意义上的母亲提供金钱”这在思想极其开放的国家也无法被接受。然而他提出来了，于是一个空白被消灭。作为法官的波斯纳曾经在一个案件中说“你怎么能指望一个潜在的被告不偏不倚呢？你以为我们生活在一个什么样的世界？”他厌恶传统的立场中立的法官形象，他以他的实践在进行自己的演绎。他出版了《公共知识分子：一份关于堕落衰微的研究》，他自己就是这样类别的公共知识分子。 

　　我们的法学理论最需要的就是这种丰富的经验与案例。我们运用的两种最普遍的方法是归纳与演绎。其中的归纳是很需要国外的“波斯纳以及其他众多的法学家”的思想素材的。他们的先锋与打烂规矩，是最现实与鲜明的范本。法学研究的严谨与慎重将留给多数循规蹈矩者，而少数的探险家将引导我们重新认识法学古老的观念世界。

转自: http://www.library.sh.cn/dzyd/spxc/list.asp?spid=700

要大赞外国法制史的YYS老师。请来那么多平时很难请来的学者们给我们上课。从上周五下午开午开始一直窝在寝室里爬格子写经济法小组的论文和外国法制史的读书报告。眼睛很痛。浑身都腰酸背痛。但总觉得值得。那经济法论文准备拿去试试十星的。下回上经济法一定要找老师给我好好改一下。那外国法制史的读书报告我写的题目是《从谬论到真理的逻辑批判——读贝卡里亚< 论犯罪与刑罚>》。被Y老师把“读”改成“评”，还删了400左右的字发在学术批评网了。 对Y老师的回复速度大赞一下。刚写完发过短信十多分钟已然见他回短信和Mail了说放心和文章已经他小改动发到学术批评网了。在我的Msn空间里把我的那篇文章的原文发上来。也算是对自己两天辛苦的一种慰籍吧。权当是对贝卡里亚的对18世纪旧的刑法立法制度的批判再行一浅薄的批判吧。这个空间是我和外界交流的小天地。是我比较敢说真心话的一个小天地。我有些话只留给我一个人。嗯。大家都努力吧。要罢网若干天了。好好复习英语和读书了。免得被别人叫三脚猫。我这个人很敏感很内向的。

几乎没有什么发现比那些揭示了观念根源的发现更令人恼怒的了..正是因为事态的发展并非不可避免，我们才能在某种程度上接受以往的教训，避免相同过程的重复..如果从长远考虑，我们是自己命运的创造者，那么，从短期着眼，我们就是我们所创造的观念的俘虏。

——[英]弗里德里希·冯·哈[1]

从谬误到真理的逻辑批判——读贝卡里亚《论犯罪与刑罚》

对于任何一个想对法律有所研究的人来说，意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚的一本小书《论犯罪与刑罚》（以后简称《论》）是他的必读书目之一。笔者在本文的写作之前，一直在思考如何才能写出对《论》一书的“破中有立”的读书报告。如何才能做到言之有物，持论有理。在笔者的阅读范围内，不少前人已对此书作出了深刻而热情洋溢的书评，表达了他们对此书所论及的敏感议题——对18世纪中期以前的刑事立法制度的批判的深刻识见。在对贝氏之立论和分析作出适宜的赞扬的同时，也作出了自己对此书所持观点的批判。然笔者于今日亦不惴冒昧，对贝卡里亚君的《论》一书再行一浅薄的分析和批判。以期能在学术的严谨和思维的张力上保持适度的和谐并能起砖抛之效。

                  一、《 论》一书问题的提出与语境（代引）

《论》这本小书出版于1764年，此时正值旧的蒙昧主义本质的刑事制度在欧洲占统治地位。在刑事制度方面，在欧洲大部分地区还保留着许多“最野蛮世纪痕迹的法律”[2]，在刑罚制度方面和对犯罪嫌疑人采取刑讯的手段方面表现得尤为突出。而这些法律的弊端“在那些透彻地研究了整个情形的人来看，只不过是对旧时代及其立法者的讽刺和谴责而已。”

贝氏在引言部分提出这样几个问题：“对于犯罪应适用什么样的刑罚？死刑对于维护社会的正常秩序和安全来说，真是有益的和必要的刑罚吗？什么是预防犯罪的最好办法？同样的刑罚在任何时候都是有利的吗？”以笔者见，这几个问题构成了贝氏展开其论述的总纲。贝氏对当时刑事立法制度的批判的论述涉及了很多方面，而其中贝氏对刑罚的起源和惩罚权的形成、法律的解释、犯罪与刑罚的基本特征、刑罚的目的及相关问题、死刑和当时刑事诉讼中普遍实行的刑讯制度的分析、论述和批判构成了《论》一书的主体部分。

对于《论》一书所表达的从人性的趋利避害和功利主义的哲学观点，于结语部分明确提出的后来为现代刑法制度确认为三大刑法原则——罪行法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则，并且呼吁废除刑讯，限制乃至废除死刑的论述，法国18世纪启蒙派思想家伏尔泰《评〈论〉一书》曾经这样说：“《论》这本小书具有宝贵的精神价值，好似服用少许就足以缓解病痛的良药一样，当我阅读她时真感到解渴，我由此相信：这样一部著作必定能请除在众多国家的法学理论中依然残存的野蛮内容。”

但正如贝氏和其他主张废除死刑，鼓吹刑法改革，力荐罪行相适应的近代量刑原则的观点的学者们所预料的，贝氏的这些洋溢着人道主义气息的振聋发聩的论述，立即引起了宗教和保守势力的惊慌——此书从1766年开始一直被天主教会所禁，直到1962年才开禁。

卡里亚当时所处的时代正处于古典自然法占统治地位的时代，虽然历经了文艺复兴和宗教改革，但宗教和保守势力的力量仍十分强大，他们对贝氏的个人主义的近代资产阶级观点，人性至上，对宗教裁判和君主权力的蔑视提出了指控，使得贝氏也不得不在《论》一书的第二版最前的《致读者》里公开表明了他的宗教主义信仰及对君主的服从，并做表白说：“我希望做人类的保卫者，但不愿为此作殉道者。”

贝氏在致读者里这样的一段表述更加验证了我对贝氏的看法——“神明启迪、自然法则和社会的人拟协约，这三者是产生人类行为的道德原则和政治原则的源泉。就其目标的主导地位来说，前者与后二者之间是不可比拟的。”在这段论述中，我们可以发觉贝氏对宗教所代表的教会法的驯顺和服从。但对以往谬误的批判，对和蔼的真理的热爱，对人类权利的坚持却使贝氏“忘却了别人对我的轻蔑。”

  二、贝卡里亚对刑罚的起源和惩罚权的形成、法律的解释的论断

贝氏对刑罚的起源和惩罚权的形成的剖析主要借鉴了人性的功利主义观点和卢梭的“社会契约论”的观点。他在论述中这样表述“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来，这只是浪漫的空想。只要可能，我们当中的每一个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己，都希望成为世界上一切组合的中心。”从他对人性的抽离和剖析以及对人性的功利主义的哲学观点，我们可以看出贝氏认为人是生而自由的。但是后来由于“连续的战争状态”而使得人们的生存斗争日益尖锐，为了维护生存、享受自己的自由这一人性法则，人们牺牲了自己的部分自由交由根据社会契约代表社会的君主所掌握，这些自由就形成了立法权和刑罚权。

根据社会契约理论得出来了只有根据社会契约而联合起来的社会的立法者——即君主才能制定法律，为犯罪规定刑罚。而且严酷的刑罚并非为了参加社会契约的人们的公共福利及刑法的预防犯罪的目的。他因此而坚决地否认法官拥有解释法律的权利，“因为他们不是立法者“。法官所能做到的只有考查一个人是否有违法行为，而不得以任何理由增加对罪犯的刑罚。并且认为如果允许法官解释法律，“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于法官与被害者之间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”

以笔者见，贝氏对“法官没有对法律的解释权”的表述并不完全正确。如一些法律并未直接规定但在实践中确实存在的一方侵害另一方利益的的案件，法官应该根据自己所掌握的法律知识和对法律所追求的正义和社会利益的理性识见对是否动用国家资源对此类案件进行处理和如何进行处理作出不违反法律的自由的裁量。在这里面应该考虑到国家权力的有限性和种类和数量都在激增的刑事犯罪。对于那些社会危害性轻微的犯罪行为，法官可以经过公正的自由裁量不予处理追究犯罪者的刑事责任。

三、贝卡里亚对犯罪与刑罚的特征、刑法的原则、刑罚的目的及相关问题的剖析

贝氏针对犯罪与刑罚的特征和关系提出了罪行法定主义。并认为每个公民都应该有权利作任何不违法的事情，这是由人们根据社会契约而主动放弃了自己原本具有的普遍自由而应该合理的获得“正当的”补偿所决定的。他从近代资产阶级的人道主义的立场出发批判了当时天主教会提倡的“宣誓证人制度”和“秘密控告”制度，指出了凡会秘密控告出卖朋友的人其本身并不会注重自己的宣誓的神圣性。并用人性的功利主义观点精辟的分析了犯罪者之所以选择犯罪，是因为犯罪的利益大于受到刑罚所遭受的不利益，并指出犯罪的可能性是与犯罪的凶残性成反比例的。

当犯罪的不利益大于犯罪的利益，犯罪后逃脱惩罚的可能性明显小于犯罪后被追究惩罚的时候，凡有理性和良知的人都不会去犯罪。他因此而根据人性区分了两种犯罪。当人们“为了满足贪求幸福的天然本性”而不择手段地去选择“凶残的犯罪”时，应该采用时效比较长的限制人身自由的刑罚不是诸如死刑这样的极刑来使犯罪者受到应有的惩罚，并通过将犯罪者在监狱里受到长期限制自由的痛苦来告诫和预防有犯意的人去犯罪，这样也可以避免因为死刑等极刑而使给无辜者带来的不幸不至于不可挽回。当人们还未完全丧失正义和良知而犯了“较轻的犯罪”时，法律应该对此类人群是宽容的，在适当的增加不予处罚的时间的同时减少时效的时间，以对犯罪者施以应有的惩罚以保证刑罚的及时性和正当性，并保证做到对还未证明犯罪的犯罪嫌疑人实行无罪推定以保护其合法权益。

贝氏通过其深谙的资产阶级的人性趋利避害的功利主义观点对传统刑法的报应观和威吓观进行了深刻的批判，指出了当时天主教会和君主所代表的封建势力和保守势力的妄图对人们实行精神的专制统治的愚昧可笑和腐朽落后。他认为刑罚的目的只在于“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。因而，刑罚必须是“必需的”和“尽量轻的”。贝氏主张，“法律应该是铁面无私的”，但刑罚的强度只要能使“犯罪的既得利益”丧失，使犯罪者因为自己的犯罪行为而受到及时、必定而非和其犯罪性质不符的严酷的惩罚即已足够。

刑罚的目的是什么呢？是惩罚还是预防？贝氏在“如何预防犯罪”一章开门见山地给出了我们答案——“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”而为了实现刑罚的一般预防和特殊预防的目的，他提出了刑罚的必定性 、罪刑相适应、刑罚的及时性三个原则

四、贝卡里亚对死刑和当时刑事诉讼中普遍实行的刑讯制度的批判

贝氏所研之问题中有一个依笔者看来是重中之重的问题：关于死刑的废立与否问题的批判。他在表述自己对死刑的看法的时候鲜明地表明了自己的观点：“滥施极刑从来没有使人改恶从善。”他用功利主义的观点指出在成本和公正面前应该如何权衡。他认为和死刑相比，长期限制人身自由的徒刑更能使犯罪者因自己的行为受到应有的惩罚和内心良知的谴责。死刑的影响是暂时的，刑罚的延续性才能“最容易和最持久地触动我们的感觉”。死刑可能造成不良的社会环境，使人们因对人道主义情感的麻痹漠视而变得残酷，死刑从根本上说只是执政者以暴制暴的手段而已，会导致暴行的恶性循环。

笔者亦认为，以死刑为代表的严厉的刑罚往往不是为了正义和社会利益，而是执政者为了重振权力，与其说是司法程序，不如说是政治仪式。在贝氏的表述中有这么一句话，“政治和法律是永远联系在一起的”。执政者为了维持合法性和权威性，需要政治道德上的优势。用国家权力中的暴力手段来维持当时的社会道德，其潜台词还是执政的合法性和合理性的问题。其实，在我们研究现代西方的刑事司法制度和我国的刑事实体法的时候，往往也能发现，我国目前的刑事实体法不完全是以社会危害程度作为定义犯罪和确定刑罚的依据，而是以维持一种舆论指向的为社会大众所能接受的伦理道德作为刑法的目标。耐人寻味的是，在一定的意义上，国家对一些原本可能不必判处死刑的犯罪也判处死刑，或者说对一些可以判处轻刑的犯罪处以严厉的重刑，应该是从维持执政者所代表的阶层利益这个向度而非犯罪本身触犯的法益作为出发点考虑。这一点也权当是笔者的一家之言，但值得我们去审慎地深思。

通过自己对死刑的弊端的论述，贝氏得出死刑是多余而不应该有的，而且死刑的错误是不可挽回的。他还得出来一个死刑的弊端，即死刑容易引起旁观者对受刑人的怜悯。笔者意为此种观点并不完全正确。因而贝氏极力废除死刑，极力主张罪刑相适应的近代量刑原则。对于罪刑相适应原则，这无可争议。但是否废除死刑，笔者愚见，还是要适各国国情具体情况具体分析再作定论。如在我国，当前废除死刑似为不当。但法官量刑时要慎重考虑犯罪者侵犯的社会利益和社会影响力，在必要的情况下，对犯罪者的刑罚应持宽容的态度，以使犯罪者有机会改造自己，重新投入社会。

贝氏论述的最后一个重要问题即刑讯应否废止。他极力主张刑罚和刑讯都要宽和，符合人道主义的标准，而不允许以法官为首的审判组织可以任意对法律进行解释或滥用刑讯手段违背人性法则。他对当时欧洲盛行的刑讯制度极力地反对。他认为，“对于未加证实的或臆想中的罪犯所徒劳滥施的野蛮折磨”可能使一些原本无辜的人遭受“极度的灾难”，迫使他们违心的供认有罪。而“法律的捉摸不定”，“作为或者本应作为自由人之间公约的法律，往往是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物”，使得这种苦难又大大增加。而往往真正犯罪的那个人却有可能逍遥法外。他雄辩的指出，“什么是刑罚的政治目的呢？是对其他人的威慑”。 经验主义告诉我们，人们往往拘泥于事物名称上的差异，却忽视其本身的异同。提示性讯问所得的口供并非可靠的，而是执政者一定意义上威慑社会大众的表现。

如何避免无辜者遭受刑讯的痛苦而违心的认罪，贝氏指出：“在法官判决之前，一个人呢是不能被称之为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”可见，他认为在犯罪嫌疑人没有认罪之前是不能对他进行刑讯逼供和有罪认定的，而应该通过其他手段来使真正的犯罪者伏之以法。

五、《论》一书对笔者的启发——从谬误到真理的批判（代结语）

笔者认为，贝氏对立法权、行政权、司法权的区分还很模糊，他只是通过社会契约理论得出君主是代表社会公共利益的立法者，但从他的表述中我们似乎可以得出他认为君主也是行政权的所有者，而司法权的所有者是法官，这应该是贝氏对三权分立的模式和理论还不能完全理解和接受之故，也在一定意义上表现了他作为贵族阶层，在其所代表的资产阶级利益和君主所代表的封建利益之间作了妥协而形成了自己的观念和理论。

在这本书里，贝卡里亚用自己雄辩的哲学论证、广阔的知识视野和丰富的逻辑推理对当时刑事立法制度进行了自己的抽离、剖析和批判。人类文明的发展历史证明了各门科学之间的内在联系。贝氏对后来为现代刑法制度确认为三大刑法原则——罪行法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则，呼吁废除刑讯，限制乃至废除死刑的论述，在当时看来，确属振聋发聩，体现了一个追求真理的智慧的学者的先见之明和对旧思想和旧制度的勇敢的批判精神。从现代宪法和刑事立法中往往有保护公民的基本权利不受任何非法侵犯，禁止在审问中进行刑讯逼供的相关条文来看，贝氏对自由问题的审慎，对公民基本权利的论述显示了他对人性的带有资产阶级色彩的深刻识见和对人类社会所追求的理性正义的追求。

贝卡里亚的这本小书给我的启发是：作为一个学者，就要习惯于思考。凡事，尤其是作学术，只有坚持才能有收获，就如沧海行舟，只有认准方向不断前行才能到达彼岸。而作为一个学人，要不断地充实自己，法学、哲学、社会学，整个人文科学直到整个科学，都要能看到它们的理性曙光。用贝氏的原话说：“把自己局限在自己学科范围内，忽略了相似和相邻学科的人，在自己的学科中决不会是伟大的和杰出的。一个广阔的大网联结着所有真理，这些真理越是狭窄，越受局限，就越是易于变化，越不确定，越是混乱;而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点去时，真理就越简明，越伟大，越确定。”[3]作为一个法律人和学者，要时时刻刻明白自己在干什么，要敢于坚持真理，指出谬误之所在。然我们也要学会在包容中和解，在和解中有原则的废立。我想引贝氏在卷首引用培根的一句话作为我的结尾——“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应该期望播种和收获同时进行，为了使它逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”但只要我们去“坦率的探索真理”，“真理将像今天的谬误那样为大多数人所掌握”。

[1]氏著、冯兴元等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社，1997年8月版，第10-11页。

[2]本文中凡“”内的部分均为笔者摘于贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书。囿于篇幅和行文的方便，笔者在下文中的对《论》一书原文的引用，如无必要，将不在注释中注明。但读者需知，笔者在行文过程中出现的“”内的部分皆出自《论》一书。

[3]这段话是贝卡里亚在写成《论》一书之后，于他30岁时在米兰宫廷讲台的经济学讲座中的演讲中的一段话。这段话是他的座右铭。